Artículos de Marcelino Tamargo

Hipotecas multidivisa: negligencia en el seguimiento de la posición

Sin categoría 12 de marzo, 2018

Tras varios años de batacazos judiciales y bipolaridad decisoria al fin el Tribunal Supremo, no sin antes recibir un aviso del TJUE, ha dictado una primera sentencia reveladora. Su importancia radica, entre otra cosas, en que viene a dar idea de por donde hemos de intentar los letrados la acción adecuada para velar por los intereses de nuestros clientes; afectados y sufridores de esta suerte de producto financiero que ni llega  a ser de ahorro ni llega a ser de inversión pero que ha generado cientos de damnificados y arruinados por los juegos con el Tipo de Cambio.

Corría el año 2010 cuando me enfrenté a mi primer caso sobre hipotecas multidivisa, caso que se juzgó en 2012 con una pésima suerte para el cliente debido básicamente a la falta de compresión del Juzgador sobre la materia que traíamos entre manos. Por más que nos esforzamos en hacerle ver la abusividad y la especulación de la hipoteca, uno de los mejores magistrados que conozco, en esa ocasión no atinó con lo correcto en mi opinión. Supongo que ahora, tras la sentencia del Supremo se rasgará la toga por su equivocación, sobre todo porque en el camino quedan los clientes que fueron los que realmente sufrieron su falta de pericia.

En estos últimos años nada ha cambiado sustancialmente, lo único positivo es que al fin tenemos una sentencia del Supremo que afirma el claro abuso de algunas entidades que comercializaron entre sus clientes semejantes productos. Justo cuando la suerte de la moneda que la entidad ofreció como más segura fue todo lo contrario. ¿Les suena?

Uno de los pronunciamientos más importantes de la sentencia, pronunciamiento que vengo señalando en cada artículo que escribo, es que los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El siguiente pronunciamiento, con el que no coincido, es que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.  Contradiciendo una sentencia previa del propio Tribunal Supremo ahora el alto tribunal se desmarca para mí erróneamente; me explico: la Ley del Mercado de Valores es una Ley de Mínimos y la hipoteca multidivisa contiene un derivado financiero implícito. Esto está, en materia financiera, más claro que el agua pero aún no tenemos verdaderos especialistas en los Tribunales, así que habrá que seguir esperando unos años.

Sin embargo lo que no excluye es que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación se rige siguiendo los preceptos de la normativa de protección de consumidores y usuarios y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la sentencia del caso Banif Plus Bank.

Pues bien, el final de todo es lo mismo de siempre: la transparencia o no de las condiciones contractuales negociadas o no negociadas.  Una fórmula magistral que sigue sin solucionar el problema de los afectados, esto es, haber contratado un producto financiero de elevado riesgo supeditado a la variación de un índice denominado Tipo de Cambio sobre el que nuestra única posibilidad es conocer los factores que influyen en la economía del país en cuya moneda nos endeudamos.

Con el tiempo y mucho estudio, entiendo que el Tribunal Supremo acabará poniendo nuevamente orden y anulando todo esto al estilo cláusulas suelo. Y digo esto, porque dejar en manos de un Tribunal que considere si la cláusula de fijación del índice del tipo de cambio es transparente o no, se me antoja más que complicado; se me antoja imposible. Por tanto, poco favor nos han hecho a los especialistas en Derecho del Mercado Financiero con esta última sentencia que no generará más que un nuevo frente judicial, ya iniciado. Eso sí, ahora ya tenemos más recursos para luchar contra estas hipotecas; recursos anticuados pero igualmente recursos.

Dice el Alto Tribunal “que a pesar de que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas, no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos”. Pues bien, semejante afirmación debe ser criticada de forma feroz por las próximas sentencias y eso haré en los tribunales. La normativa MIFID debe ser aplicable, no se puede permitir que las entidades campen a sus anchas en este mercado sin aplicarles su propia regulación. Y es que se trata, créanme, de su propia regulación sectorial.

Leer artículo ( Edición 9 marzo de 2018)

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Excepción de caducidad: último truco de las entidades financieras

Sin categoría 2 de enero, 2018

Dispone el artículo 1.301 CC: “La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”.

Con esta claridad define nuestro código civil la caducidad de la acción. Sin embargo, llevadas por un ánimo esquivatorio, observamos como en los últimos tiempos, muchas entidades intentan desviar la atención de “algunos jueces y magistrados” (como siempre los más conservadores jurídicamente) llevándoles a opinar que la caducidad comenzará a contar desde que el cliente de la entidad financiera tuvo conocimiento del error. Y yo me pregunto: ¿dónde puede leerse eso en ese artículo? Juzguen ustedes.

Es de juristas recordar que el contrato tiene un ciclo vital impuesto por la existencia de voluntades distintas y por el cumplimiento de sus requisitos esenciales. Las fases de ese ciclo son: la generación, la perfección y la consumación. Esta última es el cumplimiento del fin del contrato, es decir: la realización de las prestaciones (TODAS).

Así, los contratos de tracto único quedan agotados en una prestación y se extinguen; mientras que en los contratos de tracto sucesivo, la consumación se prolonga en el tiempo y el contrato no se extingue hasta la realización de la última prestación. Es lo que ponen de relieve, por un lado la STS de 11 de junio de 2003, cuando expresa que el cómputo se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, una vez cumplidas todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928) y por otro, la sentencia de 27 de marzo de 1989 que precisa que el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato . Este momento de la “consumación” no puede confundirse con el de la perfección del contrato, pues sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983, en un supuesto de precio aplazado.

A mi modo de ver está bastante claro, pero como parece que la jurisprudencia lo aguanta todo, incluyendo los trucos de algunos abogados que citan sólo las frases de las sentencias que les interesan sin profundizar en el caso concreto, en el último año hemos tenido que leer en el despacho algunas sentencias que nos dejan boquiabiertos porque hacen interpretaciones de lo que NO dice la ley. Lo que no sé decirles es porqué, quizá una suerte de “rebelión” sobre dar la razón a los consumidores y empresas que reclaman la nulidad de los abusos bancarios. No se puede entender, al menos yo no lo puedo entender, como un servidor de la justicia considera esto justo. Quizá sea una justicia superior a la que aún no he llegado.

Y todo esto pese a que, frente a esta posición, el Tribunal Supremo mantiene la doctrina de sentencias anteriores, que indican que la consumación del contrato (momento a partir del cual según el art 1301 del CC, empiezan a correr los cuatro años para reclamar) tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones por ambas partes y el fundamento de derecho 5a de la STS de 12 de enero de 2.015, lo clarifica y amplía al indicar que la consumación del contrato no puede quedar fijado antes de que el cliente haya tenido conocimiento de su error. Y describe tal conocimiento como “la comprensión real de las características y riesgos del producto”.

En consecuencia, el criterio desplegado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero de 2015, le otorga la trascendencia adecuada a cualquier caso de compra de productos financieros, pues difícilmente aquella persona a la que se lo han comercializado tendrá una comprensibilidad real del verdadero riesgo del producto con la primera liquidación negativa, o percepción negativa, o falta de abono de interés, sin tener en cuenta además, que evidentemente no es compresible ni tan siquiera previsible por los clientes con esa primera liquidación.

En el año 2015 nuestro alto tribunal en la sentencia ya mencionada, indicó claramente a todos los profesionales del derecho, que hemos de acudir a la interpretación de las normas conforme Derecho Comunitario desde una visión progresista. Eso viene también recogido en nuestro código civil (aviso a navegantes), en concreto  en el art. 1301 en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, donde indica que no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a “la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil “. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. La excepción de caducidad es una suerte de ingeniería legal, con la que las entidades financieras vuelven a intentar sortear las responsabilidades derivadas de sus acciones abusivas.

Leer artículo (8 de diciembre de 2017- Iuris Lex)

 

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Restricción de Derechos Económicos Individuales: Alquiler Vacacional

Sin categoría 22 de octubre, 2017

La sociedad cambia a una velocidad tan alta que resulta imposible legislar a su ritmo. Entiendo que buscar soluciones justas a problemas nuevos en tiempo récord es complicado, pero lo que no puede hacerse es optar por la salida más fácil que consiste en prohibir todo aquello que molesta o levanta suspicacias, sobre todo cuando algún lobby considera que se ataca a sus intereses. Pues, precisamente eso, es lo que se está haciendo últimamente. Veamos: Uber, alquiler vacacional, autoproducción eléctrica… la solución tomada por nuestros legisladores, que creo honestamente deberían de revisar sus conocimientos jurídicos, es la prohibición o la regulación tan exhaustiva que viene a ser lo mismo.

 

Tras analizar la Ley de Turismo Balear llego a la conclusión, una vez más, que estos señores no se han leído ninguna directiva comunitaria. Me pregunto si no se darán cuenta que, tarde o temprano, una norma que restringe las facultades de los particulares de hacer con sus viviendas lo que deseen, puede ser declarada inconstitucional. Una lectura sencilla y sin ahondar mucho, me hace reflexionar sobre los siguientes planteamientos:

Cada autonomía puede hacer lo quiera. Eso significa que quien haya comprado una segunda residencia en Albacete, en Canarias o en Asturias tendrá, en función de su localidad, uno u otro problema. ¿Se llama eso agravio comparativo? Competencia ya ha avisado sobre la inconstitucionalidad de esta situación.

Existe un sistema inquisitorio o zonificación, como se le denomina eufemísticamente, que no es otra cosa que una intervención disfrazada, por la que el Consejo Municipal de un ayuntamiento puede decidir el futuro de los ingresos a percibir en concepto de alquiler.

Hay una clara ignorancia sobrevenida. La norma nos hace volver al siglo XIX, ya que prohíbe cualquier alquiler que se haya contratado vía Internet, el canal de comunicación que utiliza casi el 100 por ciento de los españoles y el resto del mundo. Eso quiere decir que si usted desea alquilar su vivienda ha de volver al cartel en la ventana. Entiendo que esto se realiza para que a la fiesta del turismo sólo estén invitados algunos actores.

Una sociedad y un país como éste, cuya industria principal es el turismo, no se puede permitir una regulación prohibitoria. Los políticos deben esforzarse en argumentar una regulación que premie a la calidad y penalice la falta de la misma, todo lo demás está abocado al fracaso. Por si alguien lo ha olvidado, España es el país del Lazarillo de Tormes, donde siempre se saca posibilidad a lo imposible.

Desde un punto de vista exclusivamente jurídico, las regulaciones que restringen la economía colaborativa tienen sus días contados y van en contra de la tendencia mundial. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha anulado, a instancias de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC), varios artículos de la regulación de viviendas vacacionales del archipiélago por vulnerar la libre competencia. Algunos de los preceptos anulados son: la prohibición de que existan viviendas vacacionales en las zonas turísticas o de uso mixto y la prohibición del alquiler por habitaciones de forma separada.

Se trata de la segunda sentencia, a la que entiendo los creadores de las normas turísticas de Baleares no han dado importancia alguna, en la que se estiman los argumentos de la CNMC, tras la negativa del Gobierno de Canarias a modificar los artículos correspondientes. Este organismo consideró que la regulación de las viviendas vacacionales introducía numerosos obstáculos al desarrollo de una competencia efectiva en el mercado, en perjuicio del bienestar de los ciudadanos. Además mostraba en un informe, cómo la entrada en el mercado de las viviendas vacacionales estaba dinamizando el alojamiento turístico en las Islas Canarias de forma considerable, con una mayor variedad en la oferta, precios más eficientes y mejor calidad en los servicios. El Tribunal Superior de Justicia de Canarias se ha pronunciado sobre la cuestión y ha estimado las principales reivindicaciones de la CNMC, anulando por sentencia los siguientes preceptos.

Anula la prohibición de que existan viviendas vacacionales en las zonas turísticas o de uso
mixto. Además, las excluía de las zonas donde se localizan los hoteles y los apartamentos. Para el Tribunal, la prohibición infringe la libertad de empresa, ya que no ve sentido a la exclusión de viviendas vacacionales en ámbitos donde debe localizarse preferentemente la actividad turística. La única explicación que le encuentra, en consonancia con el análisis de la CNMC, es la de favorecer a los operadores turísticos tradicionales implantados mayoritariamente en estas zonas.

Anula el artículo que prohibía el alquiler por habitaciones de forma separada por lesionar la competencia. Según el Tribunal, la prohibición no está justificada y lo único que persigue, de manera evidente, es evitar que se ofrezca en el mercado un producto que, por su mejor precio, compita con los del alojamiento hotelero. Suprime la obligación de inscripción en un Registro previo al inicio de la actividad. El Decreto no permitía el inicio de la actividad de alojamiento hasta que la vivienda, una vez presentada la declaración responsable, no estuviera inscrita en el Registro por la Administración autonómica.

En resumen, todas esta suerte de limitaciones regulatorias y prohibitorias que estamos viviendo desde que los gobiernos populistas han entrado en la esfera pública, infringen la libertad de empresa, limitando la oferta turística sin justificación suficiente. Está claro que las autonomías tienen su propia capacidad normativa, pero deben buscar soluciones justas en las que para salvaguardar los derechos de una de las partes implicadas en este proceso, no se lesionen los de la otra. Al final, le tocará a los tribunales de Justicia determinar la validez de esas normas, como ya está ocurriendo, y algunos todavía se sorprenderán de que las anulen o declaren inconstitucionales.

Leer artículo (13 de octubre de 2017- Iuris Lex)

 

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Taxista, autónomo y empresario: a mi banco sí le protege el Derecho

Espacio Legal en los medios Portada Portada Prensa escrita Prensa escrita 14 de agosto, 2017

Leía recientemente un acertado comentario del ilustre Juan Luís Ibarra, presidente del Tribunal de Justicia del País Vasco (Diario Vasco, 12 junio 2017), en el que afirmaba: “En una sociedad democrática madura, las clausulas suelo no volverían a los Tribunales”. Estoy de acuerdo, aunque creo que la apreciación es incompleta.

Ahora más que nunca, los que vivimos el día a día de la Administración de Justicia, los que la sufrimos y amamos, notamos cómo se puede distinguir de una manera clara y contundente la diferencia entre tribunales progresistas -unipersonales o colegiados- y tribunales conservadores. Pese a disponer de una legislación clara en materia de Condiciones Generales de la contratación, nadie excepto los Tribunales que considero progresistas -no de izquierdas expresamente, sino aquellos que estudian de manera exhaustiva la adaptación de las normas al tiempo que vivimos- son capaces de dar solución a los problemas tan graves que las empresas y los autónomos están viviendo con las cláusulas suelo, comisiones, gastos bancarios y hostigamiento financiero.

Por esto indico que la afirmación es incompleta. Nos olvidamos que el Derecho debe proteger a aquellos que, de forma no negociada individualmente, están sufriendo condiciones económicas leoninas y el precio de un sistema financiero feroz. Pequeños empresarios y autónomos a los que los Tribunales les dice: “Lo siento: usted no es consumidor, déjenos en paz”. Y a golpe de copiar y pegar sentencias hundimos cada vez más a pequeñas economías que mantienen a consumidores, para favorecer al creador de las condiciones leoninas.

Los Tribunales decimonónicos ultraconservadores dicen que lo “escrito y firmado se debe cumplir”, y que, por lo tanto, no hay Derecho que aplicar a esta situación. ¿No hay derecho?, ¿cómo que no?, claro que lo hay: se llama Ley de Condiciones Generales de la Contratación y simplemente hay que aplicarlo conforme al tiempo en el que estamos, una doctrina que, por cierto, recoge el Código Civil en su artículo 3.1: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Así que, a mi modo de ver, ser progresista jurídicamente consiste en buscar todas las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico español e interpretarlas conforme a cada momento. En el caso que nos ocupa tenemos el artículo 8 de la LCGC que deja claro que las condiciones no negociadas individualmente sin contraprestación alguna son nulas y, por lo tanto, da igual que se hayan firmado que, como he señalado anteriormente, es el argumento en el que se escudan muchos tribunales a la hora de dictar sentencia. No son capaces de mirar más allá de nuestro ordenamiento interno, de ahí esa tendencia hacia un criterio conservador, por no decir desolador. Afortunadamente, hay audiencias y juzgados que, siguiendo la normativa (LCGC) bajo los principios de la directiva comunitaria, se pronuncian de manera más avanzada. La legislación comunitaria es una puerta que abre muchas posibilidades a la hora de determinar la validez o nulidad de lo firmado. Un ejemplo lo tenemos en la Comisión Lando, que establece el principio general de actuación de buena fe en la contratación (artículo 1:201) y prevé la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición -consumidor o no- del adherente. Igualmente, el artículo 9 de la Ley de 29 diciembre de 2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales viene a sancionar cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal.

En ambos casos, se hace referencia a la buena fe contractual. Sin embargo, el análisis sujeto a la supervisión de esta buena fe y el equilibrio en las prestaciones se muestra endeble ante la realidad de aquellos clientes que se encuentran atrapados en el clausulado de un contrato bancario, que por el mero hecho de la condición de no consumidor, no encuentra amparo legal en similares términos, habida cuenta que el supuesto de hecho es similar en la mayoría de los casos.

En esta línea se encuentran algunos avances jurisprudenciales como los de la Audiencia Provincial Barcelona, que en sentencia nº 280/2015 plantea la utilización del término de “clientela” para lograr una mejor protección del adherente no consumidor: “(…) pese a que el adherente no sea consumidor, es conveniente que este Tribunal vuelva a recordar que en la normativa bancaria -Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España- se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de “clientela”, como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional- que emplea la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (…)”. También comienzan a alzarse voces a favor de una mayor protección del adherente no consumidor, en los términos que acoge el voto particular formulado por Francisco Javier Orduña Moreno con ocasión de la Sentencia de 3 de junio de 2016. Concluyendo el voto particular que “la  jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios, sin que la ausencia de un reconocimiento expreso de la normativa al respecto sea excusa para su no aplicación. Lo contrario es, una vez más, como decía don Federico de Castro, quedarse en la corteza de las palabras de la norma y no atender a la médula o razón de ser que la vivifica y orienta su aplicación con relación a los valores y principios que la informan”.

La problemática que afecta a autónomos y pequeños empresarios debe abordarse desde el ámbito del Derecho interno, pero también del comunitario, tal y como sugiere el artículo 4 bis LOPJ, que vincula a los juzgados y tribunales en la aplicación del Derecho de la Unión Europea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que emane de aquel. Y hay que abordar el debate, en consonancia también con el citado voto particular, apuntando a la aplicabilidad del principio de transparencia a los medianos y pequeños empresarios, sin perder de vista  que el principio de transparencia encuentra respaldo en los principios latentes también en nuestro Derecho comunitario.

Leer artículo en Iruis Lex (11 de agosto de 2017)

 

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