Comunicación

Taxista, autónomo y empresario: a mi banco sí le protege el Derecho

POR MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ Fundador y Director del despacho Espacio Legal

 

Leía recientemente un acertado comentario del ilustre Juan Luís Ibarra, presidente del Tribunal de Justicia del País Vasco (Diario Vasco, 12 junio 2017), en el que afirmaba: “En una sociedad democrática madura, las clausulas suelo no volverían a los Tribunales”. Estoy de acuerdo, aunque creo que la apreciación es incompleta.

Ahora más que nunca, los que vivimos el día a día de la Administración de Justicia, los que la sufrimos y amamos, notamos cómo se puede distinguir de una manera clara y contundente la diferencia entre tribunales progresistas -unipersonales o colegiados- y tribunales conservadores. Pese a disponer de una legislación clara en materia de Condiciones Generales de la contratación, nadie excepto los Tribunales que considero progresistas -no de izquierdas expresamente, sino aquellos que estudian de manera exhaustiva la adaptación de las normas al tiempo que vivimos- son capaces de dar solución a los problemas tan graves que las empresas y los autónomos están viviendo con las cláusulas suelo, comisiones, gastos bancarios y hostigamiento financiero.

Por esto indico que la afirmación es incompleta. Nos olvidamos que el Derecho debe proteger a aquellos que, de forma no negociada individualmente, están sufriendo condiciones económicas leoninas y el precio de un sistema financiero feroz. Pequeños empresarios y autónomos a los que los Tribunales les dice: “Lo siento: usted no es consumidor, déjenos en paz”. Y a golpe de copiar y pegar sentencias hundimos cada vez más a pequeñas economías que mantienen a consumidores, para favorecer al creador de las condiciones leoninas.

Los Tribunales decimonónicos ultraconservadores dicen que lo “escrito y firmado se debe cumplir”, y que, por lo tanto, no hay Derecho que aplicar a esta situación. ¿No hay derecho?, ¿cómo que no?, claro que lo hay: se llama Ley de Condiciones Generales de la Contratación y simplemente hay que aplicarlo conforme al tiempo en el que estamos, una doctrina que, por cierto, recoge el Código Civil en su artículo 3.1: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

Así que, a mi modo de ver, ser progresista jurídicamente consiste en buscar todas las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico español e interpretarlas conforme a cada momento. En el caso que nos ocupa tenemos el artículo 8 de la LCGC que deja claro que las condiciones no negociadas individualmente sin contraprestación alguna son nulas y, por lo tanto, da igual que se hayan firmado que, como he señalado anteriormente, es el argumento en el que se escudan muchos tribunales a la hora de dictar sentencia. No son capaces de mirar más allá de nuestro ordenamiento interno, de ahí esa tendencia hacia un criterio conservador, por no decir desolador. Afortunadamente, hay audiencias y juzgados que, siguiendo la normativa (LCGC) bajo los principios de la directiva comunitaria, se pronuncian de manera más avanzada. La legislación comunitaria es una puerta que abre muchas posibilidades a la hora de determinar la validez o nulidad de lo firmado. Un ejemplo lo tenemos en la Comisión Lando, que establece el principio general de actuación de buena fe en la contratación (artículo 1:201) y prevé la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición -consumidor o no- del adherente. Igualmente, el artículo 9 de la Ley de 29 diciembre de 2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales viene a sancionar cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal.

En ambos casos, se hace referencia a la buena fe contractual. Sin embargo, el análisis sujeto a la supervisión de esta buena fe y el equilibrio en las prestaciones se muestra endeble ante la realidad de aquellos clientes que se encuentran atrapados en el clausulado de un contrato bancario, que por el mero hecho de la condición de no consumidor, no encuentra amparo legal en similares términos, habida cuenta que el supuesto de hecho es similar en la mayoría de los casos.

En esta línea se encuentran algunos avances jurisprudenciales como los de la Audiencia Provincial Barcelona, que en sentencia nº 280/2015 plantea la utilización del término de “clientela” para lograr una mejor protección del adherente no consumidor: “(…) pese a que el adherente no sea consumidor, es conveniente que este Tribunal vuelva a recordar que en la normativa bancaria -Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España- se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de “clientela”, como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional- que emplea la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (…)”. También comienzan a alzarse voces a favor de una mayor protección del adherente no consumidor, en los términos que acoge el voto particular formulado por Francisco Javier Orduña Moreno con ocasión de la Sentencia de 3 de junio de 2016. Concluyendo el voto particular que “la  jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios, sin que la ausencia de un reconocimiento expreso de la normativa al respecto sea excusa para su no aplicación. Lo contrario es, una vez más, como decía don Federico de Castro, quedarse en la corteza de las palabras de la norma y no atender a la médula o razón de ser que la vivifica y orienta su aplicación con relación a los valores y principios que la informan”.

La problemática que afecta a autónomos y pequeños empresarios debe abordarse desde el ámbito del Derecho interno, pero también del comunitario, tal y como sugiere el artículo 4 bis LOPJ, que vincula a los juzgados y tribunales en la aplicación del Derecho de la Unión Europea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que emane de aquel. Y hay que abordar el debate, en consonancia también con el citado voto particular, apuntando a la aplicabilidad del principio de transparencia a los medianos y pequeños empresarios, sin perder de vista  que el principio de transparencia encuentra respaldo en los principios latentes también en nuestro Derecho comunitario.

Publicado en Iruis & Lex de El Economista - 11 de agosto de 2017

http://diario.eleconomista.es/i/859639-iuris-11-agosto-2017/63?m4=

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El gran reto para el próximo año judicial será defender a los empresarios del hostigamiento financiero

Este ha sido, sin duda, el mejor año judicial en la historia de Espacio Legal; el Supremo nos ha dado la razón en una treintena de sentencias.

Con el año judicial recién terminado, el Director y fundador del despacho de abogados, Espacio Legal, hace balance y analiza cuales van a ser los retos para el próximo. La gran lucha en los Tribunales será la de defender a las PYMES y autónomos del hostigamiento financiero, que los bancos se hagan cargo de las costas en las sentencias de cláusulas suelo y que los inversores del Banco Popular recuperen su dinero. Pero también habrá que mirar con lupa los aspectos negativos de la nueva Ley Hipotecaria que prepara el gobierno.

 

 

Madrid, 10 de agosto de 2017

Termina el año judicial y toca hacer balance de lo que ha ocurrido y se ha conseguido, ¿satisfecho?

Siempre se pueden conseguir más cosas pero sería soberbio por mi parte quejarme, porque este ha sido el mejor año judicial en la historia de Espacio Legal. El porcentaje de éxito supera al año anterior, la resolución positiva de nuestros casos está por encima del 95%. Además el Supremo nos ha dado la razón en una treintena de sentencias que habíamos perdido en primera y segunda instancia, más de dos al mes, y de eso nos sentimos especialmente orgullosos. A veces no es fácil convencer al cliente de llegar hasta la última instancia, pero cuando nosotros lo hacemos es porque sabemos que el caso está bien armado y que vamos a conseguir resultados positivos.  

¿En qué han mejorado y cuál es la asignatura pendiente?

Respecto a los clientes hemos disminuido los tiempos de espera al máximo desde que les recibimos hasta que empezamos con las gestiones. A partir de ahí ya no es cosa nuestra porque ya se sabe que las cosas de la justicia, como las de palacio, van despacio. Intentamos que todo fluya con rapidez.

Hemos ampliado el espectro económico de los asuntos que abordamos y damos solución a gran cantidad de problemas: conflictos con hacienda, administrativos, asuntos contra ayuntamientos, temas económicos de índole penal etc.

La asignatura pendiente es consecuencia del buen año que llevamos: la ampliación de la plantilla de abogados para responder con la máxima eficacia a todos los asuntos que nos llegan.

Aumenta la familia de Espacio Legal y además incorporan nuevos servicios al despacho.

Efectivamente, el año judicial llegará con nuevas incorporaciones. En cuanto a los nuevos servicios hemos puesto en marcha uno propio de gestión financiera fiscal y económica. La verdad es que muchos de los problemas que tienen nuestros clientes se podrían haber evitado con un buen asesoramiento y eso es lo que aporta el nuevo servicio: prevenir antes que curar.

En septiembre la justicia se pone de nuevo en marcha, entonces llegarán otros retos. ¿Cuáles van a ser los grandes asuntos del nuevo año judicial?

Conseguir defender a los empresarios del hostigamiento financiero al que están sometidos, mirar con lupa cualquier aspecto negativo que pueda tener la nueva ley hipotecaria, conseguir que los bancos paguen las costas de las cláusulas suelo y, evidentemente, que los inversores del Banco Popular recuperen su dinero.

Vamos por partes, ¿a qué se refiere cuando habla del hostigamiento financiero a las empresas?

Las Pymes y autónomos viven en una situación de desigualdad sangrante y deberían de estar protegidos exactamente igual que los consumidores. Lo peor de todo es que existe legislación que les protege y ampara. Me refiero al derecho comunitario, el gran desconocido en muchos juzgados de España, sobre todo en los de lo Mercantil. Además está la Ley General de Contratación, que prevé la nulidad de las cláusulas no negociadas, por lo que la mayoría de las que incluyen los contratos bancarios y que son fuente de tantas injusticias, son nulas. Con las entidades son “lentejas”, o firmas o no hay trato, sin posibilidad de que se negocie la mayor parte de lo firmado.

No es una cuestión de dirimir si los empresarios son o no consumidores para buscar amparo legal, no lo necesitan porque existe una normativa que les protege en su relación contractual con las entidades financieras. Ahora sólo falta que se aplique y que termine esta situación de desigualdad. En esa lucha estamos y vamos a estar en Espacio Legal.

¿Y qué pasa con la nueva Ley Hipotecaria que prepara el gobierno?

Me parece bien que haya más transparencia, que se limiten los intereses de demora o que no se pueda vender ningún tipo de producto vinculado a las hipotecas. Pero hay cuestiones que matizar porque pueden acabar perjudicando a los usuarios.

¿Por ejemplo?

El papel del notario. Él está simplemente para dar fe de que todo se hace correctamente, dentro de la legalidad, que el firmante entiende lo que firma y que ha estado bien asesorado. No tiene sentido que se le otorgue la facultad de decidir si una cláusula es nula o no porque esa es la función de un juez. Por otro lado el abogado no sólo está especializado en asesorar, si no que en caso de error se le pueden pedir responsabilidades. No me canso de repetir que antes de firmar nada hay que asesorarse bien, con el profesional adecuado. El notario tiene un  papel importantísimo en este proceso pero no es el de asesorar. Darle más presencia en la contratación de hipotecas no es la solución. Esto debe cambiarse en la nueva ley, para que el usuario no se encuentre con los mismos problemas que hemos vivido hasta ahora.

Nos queda el Banco Popular y las costas a los bancos. Cuántos frentes, ¿no?

Y algún otro encaminado a acabar con las malas prácticas bancarias, que todavía quedan, y a beneficiar a los usuarios, a muchos… pero de eso ya hablaremos en su momento.

En cuanto al Banco Popular, creemos que todos los accionistas van a poder recuperar su dinero independientemente de cuando invirtieron o cual era su producto. Ahora mismo estamos iniciando más de un centenar de reclamaciones por la vía previa a la administrativa ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores, porque entendemos que la ampliación de capital contiene datos que no son correctos. En la compra del Banco Popular por parte del Banco Santander queda todavía mucha tela que cortar y mucha información que sacar a la luz, por eso en Espacio Legal no nos hemos lanzado a demandar; no se trata de ser el primero en poner una demanda, esto no es una carrera. Preferimos analizar casopor caso e ir con cautela. Ahora mismo estamos realizando muchas auditorías y consiguiendo datos que creemos fundamentales. Una vez que tengamos todo bien atado llegará la vía judicial en donde sea y contra quien sea.

La Comisión Europea ha dado luz verde definitivamente a la operación de compra/venta entre Popular y Santander, ¿cómo afecta esto a las reclamaciones?

Era una decisión previsible y desde luego un varapalo para todos los que pensaban que la solución estaba en la Comisión Europea. Sin embargo no afecta para nada a nuestros planes ni a los intereses de los accionistas minoritarios, esa lucha es la de los grandes inversores que tienen otros intereses como quedarse con el Banco.

Esas demandas son muy mediáticas, pero nuestra forma de trabajar es otra. Tenemos una línea de actuación que está muy clara: analizar por qué el Popular llegó a la situación que desencadenó la compra y la pérdida de dinero para los accionistas, que fueron los que asumieron el rescate tal y como establece la nueva normativa europea, y luego exigir responsabilidades y compensaciones económicas. Esta es una guerra que hay que ir librando batalla a batalla: primero reclamar ante el servicio de atención al cliente del Banco, segundo ante la CNMV y finalmente demandar. Los pequeños accionistas resolverán su situación en los tribunales ordinarios, estoy convencido.

 ¿Y qué pasa con las costas en las cláusulas suelo?

Simplemente que los tribunales ordinarios no se las están imponiendo a las entidades financieras y eso que el Supremo ya se ha pronunciado en este sentido y ha dicho que deben hacerse cargo de ellas. No entiendo el motivo, es como si quisieran compensarles porque ya tienen que devolver lo cobrado demás con las cláusulas suelo, pero eso tiene que cambiar. El problema es que este comportamiento puede disuadir a muchos usuarios en su intención de reclamar al tener que hacerse cargo de las costas, lo que sólo beneficia a la banca.

Para finalizar, ¿cuál es la clave para haber tenido un gran año?

Pues aunque suene tópico trabajar duro, ser muy serios con los asuntos y no adoptar decisiones o comportamientos temerarios. Siempre hay que pensar lo que es mejor para el cliente y en las posibilidades reales que hay de conseguir el objetivo.

Y, evidentemente, contar con un gran equipo de profesionales. A ellos les quiero agradecer el excelente trabajo que han realizado, su entrega y profesionalidad. Espacio Legal es más que un equipo, es una familia que se conoce y complementa a la perfección, donde cada uno sabe cual es su responsabilidad, siendo son los mejores en lo suyo. Sin ellos no estaríamos hablando de estos grandes resultados. Así que, gracias de nuevo.

Ahora todos a cargar pilas para afrontar los grandes retos que llegarán a partir de septiembre.

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Bankinter se enfrenta de nuevo a la estafa de uno de sus agentes, esta vez por 8,1 millones de euros

En 2013, la entidad ya fue condenada a indemnizar a los estafados por un agente asturiano. La juez dictaminó la responsabilidad contractual y extracontractual de Bankinter.

Bankinter deberá enfrentarse de nuevo a un caso de presunta estafa por parte de uno de sus agentes. El sospechoso operaba desde la Calle Núñez de Balboa en Madrid y tal y como ocurrió en la localidad asturiana de Cangas de Onís, habría estafado a un buen número de clientes. Se estima que pudo haberse quedado con 8,1 millones de euros de manera ilícita, mientras que en el caso asturiano la cantidad superaba los 3 millones. Tal y como ocurrió en Asturias, la entidad se ha apresurado a desvincularse de las actuaciones del agente argumentado que había operado al margen del banco. Sin embargo, cabe recordar que la jueza del caso asturiano, Silvia Golfe, consideró que había responsabilidad contractual y extracontractual por parte de Bankinter y le condenó a pagar a los afectados.

Madrid 17 de julio 2017

El caso de Madrid, es prácticamente un calco del que ocurrió en Cangas de Onís, según el letrado Marcelino Tamargo, que representó a 30 de los 61 afectados por aquella estafa: “Los clientes dejaron el dinero en manos de los agentes por la confianza personal que tenían en ellos y el respaldo que les ofrecía la entidad bancaria, mientras que los mecanismos de control del banco fallaron porque no los hubo y sólo fueron conscientes de lo que estaba ocurriendo cuando los afectados lo sacaron a la luz”.  

Tamargo recuerda que el Banco utilizó exactamente los mismos argumentos de ahora para eludir responsabilidades, es decir, que el agente actuó al margen de la entidad y que no tenían nada que ver con sus prácticas. Sin embargo esto no convenció a la juez, quien además de considerar culpable al agente asturiano, Jesús Lobato, que falleció antes de que terminara el proceso, también declaró la responsabilidad contractual y extracontractual del Banco y le condenó a pagar a los afectados, algo que a su juicio, podría repetirse en el caso madrileño.

La responsabilidad de Bankinter

La juez Silvia Golfe dejó muy claro en la sentencia que la vinculación entre Bankinter y Jesús Lobato estaba perfectamente demostrada. Primero estableció que Lobato sí era un agente del banco porque cumplía con los requisitos exigidos por la ley: tenía un número de agente tal y como establece el Artículo 1 de la ley 12/92 de 27 de mayo sobre Contrato de Agencia y por lo tanto eso le facultaba para actuar en nombre de la entidad según recoge  el Real Decreto 1245/95 del 14 de julio y además desarrollaba su actividad en una oficina identificada con Bankinter y entregaba documentación (extractos, libretas, etc) oficial de la entidad. Una vez demostrado que Jesús Lobato era agente del banco, la juez se basó en el Real Decreto 84/2015, del 30 de julio que establece que las entidades de crédito son responsables de los actos de sus agentes, doctrina que también comparten el banco de España en el artículo 4/2010 del 30 de julio y el 65 bis.4 de la Ley del Mercado de Valores.

Marcelino Tamargo y su equipo del despacho Espacio Legal, representan  a un buen número de afectados por la supuesta estafa de Madrid. En estos momentos hay casos que no se han judicializado todavía porque se han interpuesto las pertinentes reclamaciones ante la CNMV, mientras que en otros ya están con las demandas por la vía civil y penal dependiendo de las circunstancias concretas. Están convencidos de que hay argumentos de sobra para reclamar Bankinter por la vía civil  y conseguir una indemnización para los afectados, tal y como hicieron en Asturias donde lograron 19 sentencias favorables, 11 acuerdos extrajudiciales y recuperar 500.000 euros estafados.

La supuesta estafa de Madrid.

Desde una oficina situada en la madrileña calle Núñez de Balboa, el antiguo agente de Bankinter Agustín Román Vivas, llevó a cabo durante años una supuesta estafa en la que se habría apropiado de 8,1 millones de euros. El agente ofrecía a sus clientes buenas rentabilidades con diferentes productos. Muchos de ellos invirtieron por la confianza que tenían en él tras muchos años de colaboración, la confianza era tal que incluso acudió a la boda de uno de sus clientes. Sólo así se explica que le entregaran importantes cantidades de dinero en mano a cambio de unos pagarés. Agustín Román ofrecía diferentes productos a los clientes a cambio de dinero en metálico; la entrega se hacía en su oficina y a cambio en ese momento se les bonificaba el importe correspondiente a una rentabilidad entre el 7% y el 10% también en metálico. Recibían un pagaré con un determinado vencimiento y cuando se iba acercando la fecha podían recuperar el dinero o reinvertirlo, casi siempre ocurría esto último. Todo fue bien hasta finales de 2015, empezó a no devolver el dinero y a poner excusas hasta que desapareció. El juzgado de instrucción Número 18 de Plaza Castilla ha empezado a admitir las querellas por la vía penal, contra el agente, la empresa de la que era socio, Román y Sáez y también contra Bankinter.

El caso asturiano.

El “Caso Bankinter” de cangas de Onís, saltó a la luz en el año 2013, cuando la propia entidad detectó prácticas irregulares de uno de sus agentes con los fondos de sus clientes. Jesús Lobato estaba acusado de los delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida por haber estafado a sus clientes cerca de 3 millones de euros. En enero de 2014 fallecía en prisión después de sufrir un fallo cardíaco. Su “modus operandi” también se basaba en la confianza que tenían en él sus vecinos, quienes no dudaban en entregarle dinero en mano para que lo invirtiera en diferentes productos y operaciones. Una de las afectadas declaró que le consideraba como “un hermano”, Lobato solicitó a su nombre créditos que sumaban 300.000 euros, invirtió en bolsa por valor de un millón de euros, suscribió tarjetas de crédito y varios seguros de tipos de interés.

En total estafó a 61 clientes de la entidad, 19 decidieron personarse contra el banco, por considerar que las cantidades ofrecidas no se ajustaban al daño que se les causó. Después de muchas vicisitudes judiciales, Bankinter fue declarado responsable de las acciones ilícitas del agente y condenado a indemnizar a los afectados.

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Los afectados por la caída de Banco Popular perfilan sus acciones judiciales

(...) Marcelino Tamargo, socio del despacho Espacio Legal, explica que hay varios tipos de afectados por la quiebra de Popular. Por un lado, los accionistas de toda la vida, por otro lado los que acudieron a la ampliación del año pasado y por último, los especuladores. Tamargo señala que estos últimos ya sabían a lo que se enfrentaban y que no podrán tomar acciones. En el caso de los accionistas de toda la vida, la línea de actuación sería pedir la responsabilidad civil de la entidad (ahora en propiedad de Santander). Mientras que en el caso de la ampliación, las acciones serían contra el antiguo consejo de administración por administración desleal. (...)

Leer noticia completa (30 de junio de 2017 - eldiario.es)

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