Hipotecas multidivisa: negligencia en el seguimiento de la posición

Artículo de Marcelino Tamargo revista Iuris Lex. Edición marzo de 2018

Tras varios años de batacazos judiciales y bipolaridad decisoria al fin el Tribunal Supremo, no sin antes recibir un aviso del TJUE, ha dictado una primera sentencia reveladora. Su importancia radica, entre otra cosas, en que viene a dar idea de por donde hemos de intentar los letrados la acción adecuada para velar por los intereses de nuestros clientes; afectados y sufridores de esta suerte de producto financiero que ni llega  a ser de ahorro ni llega a ser de inversión pero que ha generado cientos de damnificados y arruinados por los juegos con el Tipo de Cambio.

Corría el año 2010 cuando me enfrenté a mi primer caso sobre hipotecas multidivisa, caso que se juzgó en 2012 con una pésima suerte para el cliente debido básicamente a la falta de compresión del Juzgador sobre la materia que traíamos entre manos. Por más que nos esforzamos en hacerle ver la abusividad y la especulación de la hipoteca, uno de los mejores magistrados que conozco, en esa ocasión no atinó con lo correcto en mi opinión. Supongo que ahora, tras la sentencia del Supremo se rasgará la toga por su equivocación, sobre todo porque en el camino quedan los clientes que fueron los que realmente sufrieron su falta de pericia.

En estos últimos años nada ha cambiado sustancialmente, lo único positivo es que al fin tenemos una sentencia del Supremo que afirma el claro abuso de algunas entidades que comercializaron entre sus clientes semejantes productos. Justo cuando la suerte de la moneda que la entidad ofreció como más segura fue todo lo contrario. ¿Les suena?

Uno de los pronunciamientos más importantes de la sentencia, pronunciamiento que vengo señalando en cada artículo que escribo, es que los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE (art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El siguiente pronunciamiento, con el que no coincido, es que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores.  Contradiciendo una sentencia previa del propio Tribunal Supremo ahora el alto tribunal se desmarca para mí erróneamente; me explico: la Ley del Mercado de Valores es una Ley de Mínimos y la hipoteca multidivisa contiene un derivado financiero implícito. Esto está, en materia financiera, más claro que el agua pero aún no tenemos verdaderos especialistas en los Tribunales, así que habrá que seguir esperando unos años.

Sin embargo lo que no excluye es que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria. Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación se rige siguiendo los preceptos de la normativa de protección de consumidores y usuarios y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la sentencia del caso Banif Plus Bank.

Pues bien, el final de todo es lo mismo de siempre: la transparencia o no de las condiciones contractuales negociadas o no negociadas.  Una fórmula magistral que sigue sin solucionar el problema de los afectados, esto es, haber contratado un producto financiero de elevado riesgo supeditado a la variación de un índice denominado Tipo de Cambio sobre el que nuestra única posibilidad es conocer los factores que influyen en la economía del país en cuya moneda nos endeudamos.

Con el tiempo y mucho estudio, entiendo que el Tribunal Supremo acabará poniendo nuevamente orden y anulando todo esto al estilo cláusulas suelo. Y digo esto, porque dejar en manos de un Tribunal que considere si la cláusula de fijación del índice del tipo de cambio es transparente o no, se me antoja más que complicado; se me antoja imposible. Por tanto, poco favor nos han hecho a los especialistas en Derecho del Mercado Financiero con esta última sentencia que no generará más que un nuevo frente judicial, ya iniciado. Eso sí, ahora ya tenemos más recursos para luchar contra estas hipotecas; recursos anticuados pero igualmente recursos.

Dice el Alto Tribunal “que a pesar de que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas, no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos”. Pues bien, semejante afirmación debe ser criticada de forma feroz por las próximas sentencias y eso haré en los tribunales. La normativa MIFID debe ser aplicable, no se puede permitir que las entidades campen a sus anchas en este mercado sin aplicarles su propia regulación. Y es que se trata, créanme, de su propia regulación sectorial.

Leer artículo ( Edición 9 marzo de 2018)

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